个人为单位提供劳动是否就必然构成劳动者与用人单位之间的劳动关系？认定两者之间是否存在的是劳动关系要根据哪些因素来判断？在用工方式多样化的今天，这成为了一个值得研究的复杂问题，而且这个问题在实践中具有不可忽略的现实意义，因为是否存在劳动关系将直接涉及到当事各方之间的权利义务关系。

　　进而更为具体地讨论的话，即在认定劳动关系的争议中，当事人双方的合意起着怎样的作用？劳动关系认定中当事人的从属性和合意之间的关系是怎样的？如果当事方的合意与实际形成的从属性关系发生冲突时，又应当如何来判断和认定当事方之间是否构成劳动关系？这些都是很值得探讨的问题。下面我们来看一个案例。

　　甲单位公开招聘劳务工，明确要求应聘的劳务工必须是已与其他单位建立劳动关系并依法缴纳社会保险的人员。缪先生应聘甲单位并于2018年7月5日进入甲单位工作，双方签署劳务合同，明确约定双方建立的是劳务关系而非劳动关系，缪先生在甲单位期间，工作日每天上班2小时，周六周日每天上班8小时，一周工作26小时，劳务费按月发放，甲单位按个人劳务所得代扣代缴缪先生的个人所得税。缪先生需遵守甲单位的规章制度并接受甲单位的考勤管理。

　　在进入甲单位工作前，缪先生和乙单位就签有无固定期限劳动合同，每周上班40小时，乙单位依法为缪先生缴纳社会保险，缪先生也一直同时在乙单位上班。

　　后缪先生在甲单位工作期间因工作原因发生人身伤害，其认为其受伤应当属于工伤，而认定工伤的前提是确认双方之间存在劳动关系。2018年12月缪先生向某区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁要求确认其与甲单位存在劳动关系。某区劳动人事争议仲裁委员会经审理认为[1]：双方签署的书面合同具有劳动合同的主要特征，即缪先生从事的劳动是甲单位业务的组成部分，甲单位按月向缪先生支付劳动报酬，该形式符合劳动法关于工资的支付形式，且缪先生也接受甲单位的考勤管理，双方存在人身隶属性，故裁决认定双方存在劳动关系。

　　甲单位不服仲裁裁决向某区人民法院起诉，法院经审理认为[2]：缪先生在甲单位从事兼职工作，每天时间较短，其报酬按小时计算，缪先生又另有全职工作，其在甲单位处所得报酬非其主要生活来源。且缪先生在入职时就承诺系兼职，双方又明确签有聘用合同，该聘用合同亦载明适用于劳务人员，可见双方没有建立劳动关系的合意。因此，判决认定双方不存在劳动关系。对于一审判决，缪先生没有上诉。

　　对于同样的事实情节，审理该案的仲裁机关和法院却持有不同的看法并作出了相反的裁判结果。其实，关键正是在于劳动关系认定争议中如果当事人之间实际形成的从属性与合意发生冲突时，应该如何处理的问题。仲裁在认定该案的劳动关系时侧重的是当事方之间实际形成的从属性，认为存在从属性的就构成了劳动关系；而法院在认定该案的劳动关系时侧重的是当事人之间的合意，认为双方在签署合同时及履行合同的过程中都体现出的是建立劳务关系而非劳动关系的合意，因此不构成劳动关系。

　　鉴于劳动者和用人单位事实上处于不平等的状态，劳动关系的确立是国家为了保护劳动者，通过国家的介入来调整劳动关系，以达到保护劳动者合法权益的目的。从属性是劳动关系的主要特征，一般而言从属性包括人格从属性、经济从属性、组织从属性。对于何为从属性，和记官网我国《劳动法》、《劳动合同法》并无直接规定。《劳动合同法》第7条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”但对于何为用工却没有明确的界定，对于用工和从属性的关系更是不着一墨。我国可作为认定劳动关系依据的主要文件是我国原劳动和社会保障部于2005年5月25日发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发[2005]12号】，该文件在实践中也成为我国认定劳动关系的主要法律依据。从法律效力来讲，该文件连规章都谈不上，只不过是劳动和社会保障部发布的一个规范性文件而已。该文件主要针对的是在没有签订书面劳动合同情况下劳动关系的认定。实际上是在没有书面劳动合同的前提下，根据一系列的特征来推定劳动关系的成立。

　　用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

　　(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

　　从该文件的上述内容来看，其认定劳动关系的主要标准是：（1）具有主体的适格性，即双方都具有劳动关系的主体资格；（2）具有从属性，而对于从属性主要体现在两个方面，一是劳动者接受用人单位的管理，二是劳动者所提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

　　在本案中劳动仲裁委员会认定劳动关系的主要理由，参照这两个标准正是：（1）缪先生和甲单位都具有劳动关系的主体资格；（2）缪先生和甲单位具有从属性，其从事的劳动是甲单位业务的组成部分，甲单位向缪先生支付劳动报酬，该形式符合劳动法关于工资的支付形式，且缪先生也接受甲单位的考勤管理。显然本案如果直接对照劳社部发[2005]12号文，那缪先生和甲单位完全符合被认定成立劳动关系的标准。

　　实际上劳动关系的认定远比这三条标准复杂。英美法系国家在劳动关系领域习惯使用雇佣关系这一概念，并在遵循判例的基础上形成了一套有效的雇佣关系界定路径。以美国为例，美国对雇主和雇员身份的认定可以从立法和判例两个方面进行考察。在立法上，美国成文法律直接对雇主和雇员身份进行了成文法的界定。在自身判例的发展过程中，则根据普通法的原则形成了所谓“经济现实标准”，在判断雇员身份时通常需要考虑这样六个因素：（1）受“雇主”控制的程度；（2）“雇员”对设备和材料投资的程度；（3）“雇员”分享利润和分担损失的机会；（4）工作所需要的技术的程度；（5）双方关系的持续时间；（6）“雇员”所提供的服务作为“雇主”业务不可分割的一部分的程度。而确定某一主体是否具有“雇主”身份时通常需要考虑这样四个因素：（1）该主体是否享有雇佣和解雇“雇员”的权利；（2）该主体是否可对“雇员”进行工作安排或对雇佣状况进行监督和控制；（3）该主体是否享有确定工资支付比率及方式的权利；（4）该主体是否保存雇佣记录。综合来说，美国对雇主和雇员身份的确认，主要依据在判例过程中形成的综合性考虑因素，其集中性体现的就是“雇主”应当对“雇员”享有某种程度的控制权。[3]

　　我们认为，在本案中劳动仲裁委员会在裁决时只是机械地套用了劳社部发[2005]12号文所列的形式标准，根本没有考虑当事方是否存在建立劳动关系的合意，也没有考虑当事方之间是否具有经济上的从属性，即甲单位是否为缪先生主要的经济来源、缪先生为甲单位提供工作的时间、乙单位为缪先生缴纳社会保险费的情况、甲单位按劳务所得为缪先生代扣代缴个人所得税等一系列的客观事实。

　　随着现代社会的发展，特别是互联网用工等一些新型用工方式的出现，“劳动者”与“用人单位”之间的用工方式日趋灵活和多样，劳动关系的从属性日趋减弱，在此情况下如何进一步来完善认定劳动关系的标准是值得思考的。我国的司法实践中也已经出现了不少因新型用工引发的劳动关系认定的争议案件，例如王某带车求职案[4]。该案的一审法院认为井胜公司向王某支付临时租车协议约定的费用中包含了司机劳务，王某作为司机获得的收入可以认定为劳动报酬，且王某持有井胜公司办公地的出入证，也约定了工作时间和加班管理等方面的内容，因此证明王某完全接受井胜公司管理并作为该公司员工进行工作，故判决双方形成劳动关系。而该案的二审法院则认为，双方对租赁车辆为协议主要目的的意思表示明确、真实，履行中王某自担车辆保养、维修、运营等产生的风险，而上下班接送员工等井胜公司均是另行支付费用，与劳动关系取得报酬的特征不符，井胜公司付费的内容显示为租车、汽油、司机劳务费等也不能认定是直接向王某支付劳动报酬，井胜公司也不对王某进行考核管理及规章制度上的约束，双方不具有人身依附、行政隶属等劳动关系特征，故判决双方不构成劳动关系。

　　我国《劳动法》第16条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”第17条规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”

　　根据上述规定，我们不难看出建立劳动关系需要当事人之间的合意，即双方之间建立劳动关系的意思表示要达成一致。在劳动关系建立之前劳动者和用人单位是平等的，劳动者有订立劳动合同的自由、有选择和谁订立劳动合同的自由、也有协商劳动条件及待遇的自由。双方只有对建立劳动关系的条件达成了合意，双方才会订立劳动合同。

　　订立合同时的心态不同、情况在发展、社会也在不断地发生变化，随着时间的流逝，签署的书面合同和双方之间的关系可能存在不能对应的情况。在实践中，“劳动者”与“用人单位”之间的书面合同和相互关系的对应可能存在以下七种情况：

　　（1）双方订立的是劳动合同，实际上也存在从属性。这应该是在劳动关系中最常见的情况，双方的意思表示是建立劳动关系，实际上建立的也是劳动关系。在这种情况下毫无异议应认定为劳动关系。但如果一方不符合建立劳动关系的主体资格，是否也应当认定为劳动关系呢？我们认为应当具体情况具体分析。在郭某诉江苏益丰大药房连锁有限公司劳动争议案中，郭某是尚未毕业的大学生，双方签订了劳动合同，法院认为双方意思表示一致，劳动关系成立[5]。

　　（2）双方订立的是非劳动合同，后转化为劳动关系。由于劳动合同是继续性合同，外界环境在不断的发生变化，在履行过程中双方的关系也在不断发生变化，也可能从量变发展到质变。如双方刚开始订立的非劳动关系，但在合作过程中双方的关系发生了变化，由非劳动关系向劳动关系转变。举例来说，A作为独立设计师和B单位订立了设计服务合同，可后来，随着B单位设计业务的增多，A只为B单位提供设计服务，B单位为其缴纳了社会保险，A也按B单位的要求每天上下班并接受考勤。双方的合同没有重新签订，但双方的实质关系发生了变化，由设计服务合同关系变成了劳动关系。在这种情况下，我们认为应当根据实际情况来认定劳动关系。

　　（3）双方订立的是非劳动合同，实际上双方是劳动关系。在实践中有些用人单位为了规避劳动法的适用，明明双方符合劳动关系的特征，却签署了名目为承揽合同或劳务合同等的合同文本。在这种情况下，我们认为根据实际情况来认定劳动关系。

　　（4）双方订立的是劳动合同，实质是非劳动关系。这种情况在实践中很少见，却也存在。举例来说，C实际是D单位董事长家的保姆，却和D单位签署劳动合同并由D单位为其缴纳社会保险并支付工资。在本案中实质是董事长把个人的应承担的义务转嫁给单位，虽然形式上就建立劳动关系达成了合意，但实际上双方根本不符合劳动关系的特征，不应认定劳动关系。

　　（5）双方订立的是非劳动合同，实质是非劳动关系。在这种情况下，一方主张劳动关系，往往怀有特殊的目的，举例来说，E和F单位实际是承揽关系，签署的也是加工承揽合同，但E有一天受伤了，E为获得工伤赔偿，就主张和F单位是劳动关系。在这种情况下当然不应认定劳动关系，信守合同在某种情况下也是诚信原则的体现。

　　（6）双方订立的是非劳动合同，实质是处于劳动关系与非劳动关系之间。如双方签订的是劳务协议，但其实际内容具备了劳动关系的部分特征，常见于现在的部分网络用工，这种情况下要具体情况具体分析。

　　（7）双方订立的是劳动合同，后转变为非劳动关系。举例来说，G和H单位订立了劳动合同，G的主要工作就是为H单位提供设计，但后来H单位的设计事项越来越少，G也不需要每天上班了，G不仅为H单位提供设计服务还为其他单位提供设计服务，H单位也不再按月发放工资了，而是根据G为其提供劳务的多少发放劳务费了。这种情况下，应根据变化了的实际情况来认定双方之间的关系。

　　可见，劳动关系的合意可能与实际履行的情形相符但也可能与实际履行的情况不一致，但我们认为一般而言，确定劳动关系需要双方有建立劳动关系的合意，但在有建立劳动关系之合意的情况下也要结合实际履行的情况才能认定劳动关系。

　　劳动合同作为合同的一种，是双方协商一致的产物，其成立的前提是双方具有建立劳动关系的意思表示。如前所述，仅有建立劳动关系的合意，实际也不一定就构成劳动关系，因为在合同的履行过程中双方的实际关系也可能会发生变化，导致由劳动关系转化为非劳动关系。与之相对的，即使当事方签署的是非劳动合同或者根本没有签署合同，也有可能基于合同履行中双方实际关系的变化而转变成为劳动关系或者因符合劳动关系的实质特征而被认定为劳动关系。

　　劳动关系的认定是复杂的。我们不仅要考虑建立劳动关系的合意，也要考虑劳动关系的从属性，将两者结合起来。我国在一些地方法院或劳动仲裁委员会在实践中也考虑到这两者的结合。如：

　　广东省高级人民法院2017年8月1日印发《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》【粤高法（2017）147号文】指出：快递等相关行业中，用工单位可与快递人员等建立多种形式的用工关系，快递等人员与其用工单位之间的关系，应按双方的约定认定。但如果用工单位依法制定的各项劳动规章制度适用于该劳动者，该劳动者亦受用工单位的劳动管理，从事用工单位安排的有报酬的劳动，且该劳动者提供的劳动是用工单位业务的组成部分，应认定双方存在劳动关系。

　　2017年江苏省劳动人事争议仲裁委员在发布的《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》【苏劳人仲委（2017）1号文】中指出：如果劳动者未与互联网平台企业订立劳动合同，而是签订了承包合同、委托协议等，一般应从其约定来认定双方的法律关系。如果双方关系符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发[2005]12号文】的要求，应认定双方存在劳动关系。

　　从上述两个文件的内容，我们可以看出认定劳动关系要充分尊重当事人之间的合意，如当事人的约定与实际情况不符，那么就按照劳动关系的实质特征来认定劳动关系，即严格审查是否形成人格从属性、经济从属性、组织从属性。

　　我们认为，如果当事双方订立的是劳动合同，一方否认是劳动关系，那么司法部门应对其从属性进行审查，在这种情况下，对从属性的条件可以放松一点，只要具备基本的从属性即可。如果当事双方订立的是非劳动合同，即不具备建立劳动关系合意时，一方主张劳动关系的，司法部门应对双方是否形成劳动关系的从属性从严审查，只有完全具备了劳动关系的特征，方可推翻双方的书面合意。

　　在本文所引之案例中，缪先生和甲单位签订的合同意思表示很明确，即双方建立的是劳务关系，也就是说订立合同当时双方并没有达成建立劳动关系的合意，并且双方在履行合同的过程中也没有全部符合劳动关系从属性的特征。在这种情况下，无论是从诚信的角度还是从合意的角度，都应认定双方不存在劳动关系。

　　综上所述，在用工多样化的今天，由于不同的用工方式下当事各方应承担不同的权利义务，认定当事方之间是否属于劳动关系至关重要；又因为劳动关系认定的复杂性，我们不仅要考虑建立劳动关系的合意，也要考虑劳动关系的从属性，将两者结合起来，即一般情况下在认定劳动关系时以尊重当事人的合意为首，但同时也不可忽视劳动关系的从属性审查，如当事人的约定与实际情况不符，那么就应当严格按照劳动关系的实质特征来认定是否构成劳动关系。

　　[3]郭准钊、刘延光，《英美法系中劳动关系界定及对我国的启示》，《法制与经济上旬刊》2015年第04期

　　[4]上海市第二中级人民法院（2009）民一（民）终字第1774号判决书

　　[5]《郭某诉江苏益丰大药房连锁有限公司劳动争议案》，《中华人民共和国最高人民法院公报》，2010年第6期